Hoy vamos a comentar una sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya que trae buenas noticias a quienes han reclamado judicialmente los gastos de formalización de hipoteca. Se trata de la sentencia 478/2017 de la sección 3ª de fecha 13 de diciembre de 2017.

A pesar de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaró la nulidad de las clausulas abusivas condenando a las entidades bancarias a devolver las cantidades indebidamente abonadas por los consumidores, diversas sentencias de los Juzgados de Primera instancia de Bilbao declaraban la nulidad de tales clausulas pero moderaban sus efectos. En concreto, moderaban las cantidades a restituir por los conceptos de notaría y gestoría estableciéndolas en un 50% de la suma total abonada. En definitiva, que a pesar de declarar los juzgados nula la cláusula que obligaba al prestatario a asumir todos los gastos de formalización de hipoteca por considerarla abusiva condena a la entidad financiera a la restitución parcial de tales cantidades.

Pues bien, cuando una clausula es declarada nula, el efecto es que se tenga por no puesta, es decir, la consecuencia de la nulidad debe ser la plena restitución de los importes sin posibilidad de moderar. Es este el argumento que invocó el consumidor recurrente.

La AP de Vizcaya entendió que no era procedente la moderación efectuada en instancia. No compartió el criterio de que para salvaguardar el justo equilibrio entre las partes era preciso atenuar los efectos de la declaración de nulidad de una clausula abusiva.

Muy acertadamente, la AP de Vizcaya concluyó que “en consecuencia, cuando el juez nacional estima y así declara que en el contrato suscrito con consumidor se inserta una clausula abusiva no se debe establecer aquello que se considera justo, sino determinar si los gastos que se han repercutido al consumidor son desproporcionados y si ello es así se deberá devolver lo que desproporcionadamente se le ha repercutido.”

Por lo tanto, declaró que la clausula de gastos contenida en el préstamo hipotecario era abusiva, y condenó a la entidad bancaria a devolver al demandante las sumas abonadas indebidamente y que en el caso objeto de estudio se refieren a todas las cantidades reclamadas en la demanda, es decir, la totalidad de los gastos notariales, registrales, de gestoría y de tasación.

Con ello, lo que se pretende es eliminar las clausulas abusivas de los contratos, evitar su inclusión y además disuadir a quienes introducen tales clausulas en los contratos con consumidores.

Esta finalidad disuasoria, se consigue con una sanción sin paliativos. No sería disuasorio seria el hecho de que se imponga el abono de los gastos teniendo en cuenta una distribución equitativa de los mismos como considera el Juzgado de Instancia. Es la propia entidad bancaria la que tiene obligación de mantener el justo equilibrio de las partes que se vulnera al introducir una clausula abusiva en la escritura de préstamo hipotecario. Esta obligación que incumbe a la demandada, no puede ser moderada por el juzgador.

Cuando se ha vulnerado esta obligación el juez debe eliminar la clausula de manera que se disuada a quien pretenda introducir clausulas abusivas en los contratos que van a firmar con consumidores, sin que pueda corregir su actuación que es contraria a las exigencias de la buena fe. En definitiva, al juez le compete sancionar cualquier actuación contraria a la buena fe como mecanismo de disuasión de tales conductas.

En conclusión, declarada nula la clausula, habrá de ser eliminada y procederá que la entidad bancaria demandada restituya al consumidor los importes que abonó en virtud de la inclusión de la clausula abusiva señalada. Esto incluye en nuestra opinión gastos de notaría, registro, tasación, gestoría y el impuesto de actos jurídicos documentados.