Es bastante frecuente que acudan a nuestros despachos personas afectadas por pronunciamientos judiciales sobre separación y divorcio, en los que se establece la atribución exclusiva a uno de los progenitores de la guarda y custodia de los hijos menores y/o incapacitados. Su preocupación es conocer si existe la posibilidad de sustituir tal medida por otra de custodia compartida.
Si esto te afecta a ti también, lo primero que debes saber es que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido (art. 91 CC) tras la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC), de la que el Tribunal Supremo se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal. La custodia compartida “no es una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea” (Sentencia de 29 de abril de 2013, del TS).
Complementario de todo ello es la reforma del C. Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, incidiendo siempre en que todo cambio de medida acordada en sentencia de separación o divorcio está supeditado a que favorezca al interés del menor.
El Anteproyecto de Ley de Corresponsabilidad parental, en su Exposición de Motivos señalaba que ….. “La introducción de un artículo 92 bis del Código Civil tiene como objeto regular los cambios necesarios para conseguir un sistema legal donde desaparezcan las rigideces y las preferencias por la custodia monoparental”, pero “sin establecer la guarda y custodia compartida como preferente o general, debiendo ser el juez en cada caso concreto, y siempre actuando, no en interés de los progenitores, sino en interés de los hijos, quien determine si es mejor un régimen u otro”.
Son varias las Comunidades Autónomas que ha aprobado leyes regulando este modelo de guarda y custodia, entre ellas la Comunidad Autónoma del País Vasco, que la regula en la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores. Esta ley se fundamenta en la conjugación de los siguientes principios:
- Corresponsabilidad parental. Que garantiza que ambos miembros de la pareja participen de forma igualitaria en el cuidado y educación de sus hijos e hijas y en la toma de decisiones que afecten a los intereses de estos.
- Derecho de las personas menores de edad a la custodia compartida. Derecho de las y los menores de edad a crecer y vivir con ambos progenitores tras la ruptura de la pareja, en un sistema de convivencia de custodia compartida lo más igualitaria posible, siempre que cualquiera de sus progenitores lo solicite y no sea contrario al interés del menor.
- Derecho de la persona menor de edad a relacionarse de forma regular con el progenitor no custodio y con las familias extensas de ambos.
- Igualdad entre hombres y mujeres. Que promueve que las relaciones entre hombres y mujeres en función de sus hijos e hijas, durante y después de la ruptura de pareja, se basen en el diálogo, el respeto y la igualdad.
Es, por tanto, posible acudir a un procedimiento de modificación de medidas adoptadas en un proceso de separación o divorcio, para solicitar que se modifique la atribución exclusiva de la custodia y sea sustituida por un régimen de custodia compartida.
El TS, en su Sentencia de 29 de abril de 2013, señaló que la redacción del art. 92 CC “no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.
En caso de discrepancia u oposición por parte del progenitor no custodio, será conveniente acreditar a lo largo del procedimiento de modificación de medidas de separación o divorcio, las siguientes circunstancias:
- Que el régimen de visitas se ha desarrollado sin incidencias.
- Que el trabajo del cónyuge no custodio le permite organizarse su agenda, por lo que no le impide el cuidado del menor, y, si es posible, probar que tiene el apoyo de otros miembros de su familia en ese empeño.
- Si se alega por el progenitor que ha venido ostentando la custodia en exclusiva que existe una situación de enfrentamiento entre los padres, hay que acreditar que dicha circunstancia no consta que redunde en perjuicio del menor, demostrando que, por ejemplo, que los progenitores, con frecuencia, han convenido armoniosamente en el cambio de los días de visita y el aumento de los mismos. Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en personas razonables.
- La proximidad de los domicilios paterno y materno.
- Que el progenitor que ha venido ostentando la guarda y custodia exclusiva podrá seguir visitando y estando con el o los menores, incluso en las semanas que no le corresponda, pues se puede fijar un régimen de visitas que se puede ejercer dos o tres tardes a la semana .
El Tribunal Supremo ha venido proclamando en sus últimas sentencias sobre éste tema de tan palpitante actualidad que la custodia compartida es sistema normal y deseable porque:
- Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
- Se evita el sentimiento de pérdida.
- No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
- Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia…..”
Establece el art. 92.7 del Código Civil que «no procederá la guarda y custodia conjunta cuando (…) el Juez advierta, de las alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica».
La jurisprudencia ha venido estableciendo el criterio de no conceder el régimen de custodia compartida en éstos supuestos ante la “evidente repercusión en los hijos, que viven en un entorno de violencia, del que son también víctimas, directa o indirectamente, y a quienes el sistema de guarda compartida propuesto por el progenitor paterno y acordado en la sentencia les colocaría en una situación de riesgo por extensión al que sufre su madre, directamente amenazada. La custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. No procederá la guarda y custodia conjunta cuando cualquiera de los padres está incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la vida física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica”.
Respecto a las medidas a adoptar sobre el uso de la vivienda familiar y pensiones alimenticias, los Tribunales deberán ponderar las circunstancias que concurren en cada caso.
Así, en el caso de las pensiones, a igualdad de recursos económicos de los padres, lo normal es que cada uno de ellos satisfaga los gastos que ocasione la convivencia con los menores durante el período que vivan con cada uno de ellos, es decir, agua, luz, comunidad, calefacción, comida y ropa. Estos gastos serán por cuenta y a cargo del progenitor que en ese periodo tenga la custodia. El resto de gastos, fundamentalmente, los relativos a actividades escolares, extraescolares y gastos médicos, deberán ser satisfechos en común.
Pero puede ocurrir que exista una desproporción acusada entre los ingresos que perciban ambos progenitores, por lo que será el que más ingresos obtiene, el que en mayor proporción deberá atender al sostenimiento de las cargas familiares.
La custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o cuando uno de los progenitores no percibe salario o rendimiento alguno (art. 146 C. Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.
Respecto de la vivienda, la casuística es enorme, por lo que habrá que atender a cada caso concreto, pues no es lo mismo que exista solo el domicilio familiar o que cada progenitor disponga de su propia vivienda, y la consecuencia que la atribución del uso del domicilio conyugal debe tener a la hora de determinar la cuantía de los alimentos.
Pero éste es otro tema que desarrollaremos con más detenimiento en otro artículo.
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